食品电商立法沿革及重要问题探讨 ——兼谈《食品安全法》《电子商务法》的统一

　　中国网络食品交易立法演进

　　2001年原国家药品监督管理局发布了《互联网药品信息服务管理暂行规定》，标志着中国对食品药品等入口特殊商品网络经营的政府监管开始进入探索阶段。2013年原国家食品药品监管总局开始着手开展互联网食品药品统一的监管制度研究。2014年公布《互联网食品药品经营监督管理办法（征求意见稿）》，征求社会公众意见。但考虑到食品药品业态的不同属性，2015年将之前的办法拆分，以《网络食品经营监督管理办法﹙征求意见稿﹚》再次公开向社会征求意见。

　　2015年是中国互联网及网络食品安全治理非常重要的纪元年。国务院出台了《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》，提到要制定完善互联网食品药品经营监督管理办法。同年《食品安全法》修订通过，并提出“网络食品交易第三方平台提供者”这个概念，标志着网络食品正式被纳入《食品安全法》上位法进行监管。网络食品交易第三方平台不是直接的食品生产经营者，但提供平台给食品生产经营者销售食品。2015年修订的《食品安全法》实际上是中国食品安全法律法规体系的“母法”。

　　2016年3·15曝光了“饿了么”事件后，同年7月原国家食品药品监管总局发布了《网络食品安全违法行为查处办法》（以下简称《网络食品办法》）。次年又发布了《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》（以下简称《网络餐饮办法》）。两者作为《食品安全法》的下位法，都对上位法进行了细化。两个办法都对三类对象即第三方平台提供者、通过第三方平台和自建网站出售食品提供服务的食品生产经营者（后两者统称为“入网食品生产经营者”）设定了义务责任。但因《网络餐饮办法》和《网络食品办法》位阶相同，《网络餐饮办法》属于后法而且是特殊规章，在对网络餐饮服务食品安全进行监管时，优先适用《网络餐饮办法》。

　　2018年8月，《电子商务法》表决通过，意味着中国进入电子商务领域的“母法”时代，与《食品安全法》一起，意味着中国的食品电商进入“双母法时代”。但食品电商“双母法时代”又具有特殊性，当我们谈论食品电商监管时，《食品安全法》与《电子商务法》将互为特殊法。以食品电商的“食品安全”为切入点的时候，《食品安全法》为一般法，《电子商务法》为特殊法；但以食品电商的“电子商务”为切入点的时候，两法的地位刚好反过来。

　　两法衔接的挑战

　　网络食品的发展已经涉及到监管的深水区。目前两法有以下几个重要的衔接问题值得进一步探讨。

　　关于两法的定义及平台责任认定

　　《食品安全法》用“网络交易”统称通过网络经营食品行为；而《电子商务法》用“电子商务”统称通过网络销售商品或提供服务的经营行为。那么就涉及食品的网络交易而言，“网络食品交易”与“食品电子商务”是否为等同的概念？两部法无法提供直接答案。两部法皆属于全国人大常委会制定通过的同一位阶的法，因此，从严格的立法学角度上，可以问的是，“网络交易”和“电子商务”是否等同？如果等同，为何不在两法中一以贯之用其中的一个概念？如果不同，可能需要立法“补丁”，比如通过各自下位法进行明确或者其他修法路径。实际上因为上述概念人为制造的法间不同，导致“网络交易”在《食品安全法》和“电子商务”在《电子商务法》中涉及食品电商平台的认定可能存在不确定性，甚至冲突。电商平台认定的不确定性也从而导致某些食品电商业态的平台责任的认定存在不确定性。

　　关于两法大小经营概念的协调

　　《电子商务法》与《食品安全法》涉及新业态定义口径时，概念体系出入较大。比如《电子商务法》监管对象“电子商务平台经营者”包括：电子商务经营者、电商平台经营者，而实际上电子商务经营者包括了平台经营者。本法用了“经营”的大概念，商品及服务直接经营者和平台一律用“经营”囊括。在这种定义框架下，商品及服务的直接经营者和平台的义务责任存在无法清晰区别的情形，或给之后监管合规带来一些挑战。《食品安全法》中的“平台提供者”没有勾连甚至有意避开“经营”，当初立法的时候主要考虑为了和直接的食品生产经营者区别开来。《食品安全法》就对“经营”进行限缩处理，不包括第三方平台服务。这也使得平台义务责任从直接的生产经营者中解脱出来，平台的义务责任纲举目张，就两条，其他条款基本都是写给生产经营者的。机构改革后，市场监管主体将同时是《食品安全法》和《电子商务法》的执法主体，这就意味着食品电商到时要面对立法对“经营”不一样的定性定义。《电子商务法》在专门设定了针对所有电商经营者（包括电商平台）无区分义务如信息公示、消费者知情权保障的同时，对广告推送、搭售等行为都有禁止性的规定。但这些规定特别是涉及平台模式的时候目前还是一笔“糊涂账”，因为此时平台和平台内的经营者被打包成为“电子商务经营者”，那么出现问题之后，平台和平台内的经营者到底各自承担什么责任，各自责任边界是什么，《电子商务法》没有明确，将来可能出现扯皮。如何在食品电商中适用也不得而知，但是两部法相互间又有互为一般法和特殊法的关系，笔者认为这个也为将来两法的衔接带来较大挑战。

　　关于两法立法目的的可能性冲突

　　《食品安全法》是典型的监管法，旨在“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”。而《电子商务法》是典型的监管和产业促进法，旨在“规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展”。前法涉及网络食品只有两条，并且都是设定义务和责任，没有任何产业促进条款，而后法则在第一章设有产业促进专条，第五章设有产业促进专章。监管和产业促进很多时候是一对矛盾体，而大量的新业态又以小微业主的进入为主体，虽然增进了活力，但这又对监管带来难题。具体到食品电商，《电子商务法》鼓励小微企业从事跨境电商，并鼓励农村电商的发展。而这些跟食品的结合，是一大难点问题，前者存在如海淘代购与食品安全标准合规问题，后者则存在农产品非标品的食品安全合规问题。将来市场监管总局必定要建立统一的网络商品监测系统，上述模式下的食品也必定纳入监测和监管，那么这些监测下来的商品应该如何根据现有立法定性处置，或存在执法上的难题。

　　关于修法

　　启动《食品安全法》修正

　　由于2018年全面的机构改革以及涉及新业态的相关新发展，有必要启动《食品安全法》修正，对部分条款进行修改。关于平台责任，《食品安全法》和《电子商务法》两法存在一定出入，建议前法比照后法修改。《食品安全法》规定平台的罚款区间是五万元以上二十万元以下罚款。《电子商务法》则规定了两档：五万元以上五十万元以下；五十万元以上二百万元以下。如果将《电子商务法》看成一般法，将《食品安全法》看成特殊法，对于食品电商平台，最终适用五万元以上二十万元以下罚款，这显然罚不当过。建议《食品安全法》比照《电子商务法》幅度范围进行修改。另外，关于概念设定，由于《电子商务法》刚刚通过，启动修改不太可能，而且对本法概念的修改将牵一发动全身，所以建议《食品安全法》将基础概念进行修改，统一用电子商务指代互联网新业态。

　　启动《电子商务法实施条例》的起草

　　对于两法之间涉及的大小“经营”概念问题，对“经营”进行狭义定义，这使得《食品安全法》对平台责任设定更具备科学性，所以不建议对《食品安全法》中的“经营”比照《电子商务法》修改，而应该保持其原样。但同时，为了更好的协调两法的关系，建议启动《电子商务法实施条例》的起草，对涉及电商平台及平台内经营者的共同的模糊义务条款，做更清晰的界定，进一步确认各自边界。从而缓解两法因为大小经营概念，导致可能在适用法律上的矛盾冲突等困难。

　　（作者系广州大学法学院食品药品法研究学者 肖平辉）